В соответствии с этим определением, на наш взгляд, можно выделить следующие признаки публичной информации: готовый продукт информации, полученный или созданный только в процессе исполнения субъектами властных полномочий своих обязанностей, предусмотренных действующим законодательством; предварительно отображенная или задокументированная любыми средствами и на любых носителях информация; такая информация находится во владении субъектов властных полномочий или других распорядителей публичной информации; информация не может быть публичной, если создана субъектом властных полномочий не во время исполнения им своих обязанностей; информация не может быть публичной, если создана несубъектом властных полномочий.

Если перечисленные признаки отсутствуют, то такая информация не относится к публичной.

Следовательно, определяющим для пуб­личной информации является то, чтобы она была заранее готовым, зафиксированным продуктом, полученным или созданным только субъектом властных полномочий в процессе исполнения им своих обязанностей. Что касается несубъектов властных полномочий, то они могут быть лишь распорядителями такой информации.

Несмотря на то что закон содержит определение термина «публичная информация», на практике нет однозначного понимания этого понятия.

В научно-практическом комментарии к закону, подготовленном Центром общественных медиа при поддержке Международного фонда «Возрождение» и Программы содействия парламенту, в качестве важного признака публичной информации определена ее предварительная фиксация. Авторы комментария отмечают, что данный закон регулирует отношения, касающиеся допуска к уже существующей информации, и не требует в ответ на запрос создавать определенную информацию. Такой подход является новым в информационном законодательстве, поскольку в соответствии с законом «Об информации» в предыдущей его редакции распорядитель информации во время подготовки ответа обязан был создавать новую информацию.

Наиболее приемлемый закон

Эта законодательная новелла нашла отражение и в судебной практике. Например, по делу по иску ООО «ПИРС» к Государственной налоговой инспекции в Дзержинском районе г.Харькова о признании противоправным отказа в организации видеозаписи работы комиссии по рассмот­рению возражений на акт проверки или в даче разрешения истцу самостоятельно организовать видеозапись апелляционный административный суд, оставив без изменений обжалованное решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, по поводу доводов апелляционной жалобы относительно ограничения права на доступ к публичной информации отметил, что последняя в этом случае может быть создана только после окончания работы комиссии (определение Харьковского апелляционного административного суда от 13.02.2012, регистрационный номер в Едином государственном реестре судебных решений — 22051656).

Анализ судебной практики показал, что очень часто запрашиватели не обращают внимания на этот момент и в форме информационного запроса просят оказать правовую помощь или дать ответы на вопросы, которые решаются в порядке, установленном законом «Об обращениях граждан».

Так, по делу по иску лица к Фонду государственного имущества о признании действий относительно предоставления ответов не по сути запросов о предоставлении информации противоправными и обязательстве совершить определенные действия суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что запрашиваемая истцом информация является правовой информацией, касающейся вопросов деятельности Фонда госимущества и управления государственным имуществом, и подпадает под действие закона «О бесплатной правовой помощи» (определение Донецкого апелляционного административного суда от 20.03.2012, №22602454).

В другом деле по иску лица к Донецкой областной государственной администрации о признании действий относительно предоставления недостоверной информации противоправными и обязательстве совершить определенные действия суды установили, что информационный запрос (рассмотрен в порядке, установленном законом «Об обращениях граждан») касается права истца и членов его семьи на получение трехкомнатной квартиры (определение Донецкого апелляционного административного суда от 8.12.2011, №22486239).

По делу по иску лица к винницкому городскому председателю о признании противоправным бездействия относительно непредоставления ответа на информационный запрос и обязательстве предоставить ответ суды выяснили, что запрос (рассмотрен в порядке, установленном законом «Об обращениях граждан») касался мотивов действий исполнительных органов местного самоуправления, в частности влияния на жителей города стоимости реконструкции площади, мотивов обжалования решений Антимонопольного комитета, выявления имеющихся, по мнению заявителя, недостатков в работе (постановление Винницкого апелляционного административного суда от 11.04.2012, №23663079).

В этих и других делах прослеживается следующая тенденция: распорядители информации устанавливают порядок рассмот­рения запросов исходя из их содержания. В случае несоответствия запроса требованиям закона «О доступе к публичной информации» и при наличии оснований для рассмотрения его в соответствии с законами «Об обращениях граждан» или «О предоставлении бесплатной правовой помощи» принимают соответствующее решение, о чем, как правило, сообщают запрашивателю. То есть распорядитель информации при подготовке ответа применяет тот закон, который является наиболее приемлемым в каждом конкретном случае.

В таких делах суды, выяснив, что по содержанию информационный запрос является предложением (замечанием), заявлением (ходатайством) или жалобой, устанавливают обстоятельства, которые связаны с соблюдением ответчиком во время предоставления ответа на информационный запрос требований закона «Об обращениях граждан», и в зависимости от установленного решают спор. По большей части суды отказывают в удовлетворении исков в связи с соблюдением ответчиками требований указанного закона (постановление Окружного административного суда г.Киева от 4.07.2012, №25122774).

Потребность в коррекции

Вместе с тем есть иная судебная практика. Установив, что информационный запрос по своему содержанию является обращением граждан в понимании закона «Об обращениях граждан», а не информационным запросом в понимании закона «О доступе к публичной информации», а также то, что истец в исковом заявлении просит суд обязать предоставить обоснованный ответ по существу информационного запроса в соответствии с законом «О доступе к публичной информации», суды отказывают в удовлетворении исковых требований, поскольку требования закона «О доступе к публичной информации» не распространяются на отношения в сфере обращений граждан, регулируемые специальным законом (постановление Ивано-Франковского окружного административного суда от 28.09.2011, №20560738).

Эти примеры показывают, что запрашиватели информации отождествляют понятия «запрос о предоставлении информации» и «обращение» и не учитывают, что запрос о предоставлении публичной информации и обращение граждан — это разные категории по правовым основаниям, предмету, требованиям к форме и оплате, и неправильно оформляют запросы.

Возвращаясь к приведенным выше примерам из судебной практики, необходимо обратить внимание на то, что суды оставляют исковые требования относительно противоправного отказа в предоставлении ответа на информационный запрос (по содержанию — обращение) без удовлетворения по разным мотивам. В части мотивирования судебного решения такая практика требует коррекции.

В соответствии со ст.3 Кодекса административного судопроизводства административный иск — это обращение в админсуд о защите прав, свобод и интересов или во исполнение полномочий в публично-правовых отношениях. Обращаясь в суд, истцы по упомянутым выше делам, просили восстановить их нарушенное право на доступ к публичной информации. В таком случае суды должны установить, что нарушено именно это право, а не право на обращение граждан. Суд не может выйти за пределы исковых требований, поскольку в соответствии с ч.2 ст.11 этого кодекса такие процессуальные действия он может совершить, только если это необходимо для полной защиты того права, о защите которого просят граждане.

Таким образом, установив, что распорядитель публичной информации правильно классифицировал содержание обращения, на наш взгляд, отказ в удовлетворении иска должен быть мотивирован именно отсутствием в действиях ответчика только нарушения права заявителя на получение публичной информации.

Считаем: чтобы избежать подобных случаев, в исковом заявлении должно быть указано обоснование обращения в суд в сфере отношений относительно доступа к публичной информации. Отсутствие или непонятность такого обоснования является основанием для оставления искового заявления без движения (ч.1 ст.106 КАС) и предоставления срока для устранения этого недостатка. Кроме того, таким способом, еще на данной стадии суд сможет выяснить, в каких правоотношениях возник спор.

Результаты синтеза

Для того чтобы определить, является ли информация публичной, суды исследуют основания для получения или создания запрашиваемой информации субъектами властных полномочий и учитывают то, что субъекты властных полномочий получают или создают публичную информацию, исполняя обязанности, установленные действующим законодательством.

Примером этого может быть дело по иску лица к исполнительному комитету Донецкого городского совета и главному управлению градостроения и архитектуры Донецкого горсовета, третье лицо — управление Госкомзема в г.Донецке Донецкой области, о признании действий и бездействия субъектов властных полномочий противоправными и обязательстве совершить определенные действия. Основанием для обращения в суд был отказ ответчиков предоставить ответ на информационный запрос относительно всех земельных участков коммунальной формы собственности в пределах отдельных районов г.Донецка, которые могут быть использованы под застройку.

Решая это дело, Ворошиловский райсуд г.Донецка и Донецкий апелляционный административный суд учли, что в соответствии с ч.5 ст.24 закона «О регулировании градостроительной деятельности» специально уполномоченные органы по вопросам градостроения и архитектуры, центральный орган исполнительной власти по вопросам земельных ресурсов и его территориальные органы обеспечивают открытость, доступность и полноту информации о наличии на территории соответствующей административно-территориальной единицы земель государственной и коммунальной собственности, не предоставленных в пользование, которые могут быть использованы под застройку, о наличии ограничений и обременений земельных участков, градостроительных условиях и ограничениях в градостроительном и государственном земельном кадастрах.

До момента внесения соответству­ющей информации в градостроительный и государственный земельный кадастры исполнительный орган сельского, поселкового, городского совета, Киевская и Севастопольская городские госадминистрации или соответствующий местный орган исполнительной власти обязаны предоставлять по запросам физических и юридических лиц письменную информацию о наличии земельных участков, которые могут быть использованы под застройку.

Учитывая это суды, помимо прочего, пришли к выводу, что информация о наличии земельных участков, которые могут быть использованы под застройку, является публичной, поскольку в соответствии с требованиями закона «О регулировании градостроительной деятельности» указанная информация должна создаваться в процессе исполнения субъектами властных полномочий своих обязанностей, предусмотренных действующим законодательством. Поэтому на такую информацию и на правоотношения, связанные с ее распространением, обнародованием, предоставлением и т.п., распространяются нормы закона «О доступе к публичной информации» (определение Донецкого апелляционного административного суда от 13.12.2011, №22546975).

Обобщая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы.

Судам во время рассмотрения дел необходимо в первую очередь определять, является ли запрашиваемая информация публичной, исходя из вышеперечисленных признаков и определения понятия «публичная информация» (ст.1 закона).

Если запрос о предоставлении публичной информации является фактически обращением (заявлением, ходатайством) о предоставлении информации согласно закону «Об обращениях граждан», то в таком случае суды должны отказывать в удовлетворении иска относительно обжалования решений, действий или бездействия распорядителей публичной информации. То есть суды, установив, что распорядитель публичной информации правильно квалифицировал содержание обращения, должны мотивировать отказ в удовлетворении иска, на наш взгляд, именно отсутствием в действиях ответчика только нарушения права заявителя на получение публичной информации.

Словесная конструкция

В соответствии с ч.2 ст.2 закона «О доступе к публичной информации» действие данного закона не распространяется на отношения, связанные с получением информации субъектами властных полномочий при осуществлении ими своих функций, а также на отношения в сфере обращений граждан, регулируемые специальным законом.

Определение субъектов властных полномочий дано в п.1 ч.1 ст.13 закона. Эти субъекты, среди прочих распорядителей публичной информации, а также другие субъекты властных полномочий не наделены правом на доступ к публичной информации, поскольку полномочия относительно получения любой информации, в том числе публичной, определены законами, которые регулируют порядок деятельности данных субъектов.

В судебной практике бывают случаи, когда в суд обращаются субъекты властных полномочий с исками к распорядителям публичной информации. Суды придерживаются одинаковой позиции в том, что действие закона не распространяется на спорные отношения, и отказывают в открытии производства или закрывают производство по таким делам (определение Окружного административного суда г.Киева от 14.05.2012, №24212427).

Также этой нормой выведены из-под регулирования законом отношения в сфере обращений граждан. Как отмечают в научно-практическом комментарии к закону его авторы, словесная конструкция «отношения в сфере обращений граждан, регулируемые специальным законом», означает, что действие данного закона не распространяется на отношения, которые регулирует закон «Об обращениях граждан».

Ограничение, установленное этой нормой, применяется во время рассмотрения адресованных судам, органам прокуратуры запросов участников процесса (судебного, досудебного) о предоставлении информации по делам, во время рассмот­рения адвокатских запросов.

В случае поступления запросов от участников процесса о предоставлении копий материалов судебных дел, информации о дате и времени слушания дела и т.п. распорядители этой информации — суды и органы прокуратуры, как правило, отказывают в удовлетворении таких запросов на том основании, что положение закона не распространяется на отношения, которые регулируются процессуальным законодательством.

Так, по делу по иску лица в Святошинский районный суд г.Киева о признании противоправным бездействия и обязательстве совершить определенные действия (предоставить надлежащим образом заверенную копию уголовного дела по обвинению лица) суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска на том основании, что эти отношения регулирует УПК. Данное решение оставлено без изменений судом апелляционной инстанции (определение Киевского апелляционного административного суда от 1.03.2012, №22125938).

По делу по иску лица в Октябрьский районный суд г.Луганска о признании противоправным бездействия в части непредоставления ответов на запросы о дате и времени слушания его дела суд первой инстанции отказал в открытии производства по административному делу в связи с тем, что оно не подлежит рассмотрению в порядке админсудопроизводства. Оставляя без изменений решение суда первой инстанции, апелляционный административный суд отметил, что, по содержанию искового заявления, истец обжалует бездействие ответчика, которое заключается в неуведомлении его как стороны в деле о назначении рассмотрения гражданского дела, что регламентируется нормами стст.157, 158 Гражданского процессуального кодекса. Поскольку деятельность или бездействие суда, связанное с рассмотрением конкретного дела, относится не к управленческой деятельности, а к процессуальной, то иск не подлежит рассмотрению в порядке админсудопроизводства (определение Донецкого апелляционного административного суда от 15.11.2011, №20305166).

Еще одним примером может служить дело по иску ОАО «Авиакомпания «Сибирь» к Генеральной прокуратуре о признании противоправным отказа в удовлетворении запросов истца о предоставлении процессуальных документов по уголовному делу.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения запроса истцу разъяснено, что согласно ч.2 ст.2 закона его действие не распространяется на отношения в сфере обращений граждан, которые регулируются специальным законом, и отмечено, что ознакомление с материалами уголовного дела, предоставление копий процессуальных документов регулируется специальным законом — УПК.

Суд первой инстанции, закрывая производство по этому делу, исходил из того, что споры относительно осуществления органами следствия и прокуратуры властных процессуальных функций не подлежат юрисдикции административных судов, поскольку такие споры не связаны с выполнением субъектом властных полномочий своих властных управленческих функций, а обжалование отдельных процессуальных актов, действий или бездействия органов дознания, предварительного следствия и прокуратуры в суд должно осуществляться в порядке, установленном УПК (определение Киевского апелляционного административного суда от 16.02.2012, №21764044).

Приведенные выше примеры дают возможность сделать вывод, что во время рассмотрения таких дел в одном случае суды отказывают в удовлетворении искового заявления, а в другом — отказывают в открытии производства или закрывают производство по делу.

Круг получателей

На наш взгляд, чтобы добиться одинакового решения этих вопросов, необходимо учитывать следующее.

Из содержания ч.1 ст.1 закона следует, что публичная информация получается или создается в процессе исполнения субъектами властных полномочий своих обязанностей, предусмотренных действующим законодательством.

Синтез этой нормы дает возможность сделать вывод, что под обязанностями субъектов властных полномочий, преду­смотренными действующим законодательством, необходимо понимать также обязанности этих субъектов не только во время выполнения властных управленческих функций, но и другие обязанности, в том числе предусмотренные процессуальным законодательством.

То есть на определение информации как публичной не влияет то, при выполнении каких именно обязанностей субъектом властных полномочий она получена и каким законодательством эти обязанности определены.

Вместе с тем необходимо учитывать, что установление процессуальным законодательством возможности получения публичной информации не является основанием для закрытия производства по указанной категории дел, ведь определя­ющим в этом является предусмотренная таким процессуальным законодательством возможность обжалования в другой суд решений, действий или бездействия таких субъектов властных полномочий в случае непредоставления доступа к публичной информации. Следовательно, именно такое правоурегулирование может быть основанием для отказа в открытии производства или для закрытия производства по делу. В других случаях спор необходимо решать по существу.

Анализ вышеупомянутых примеров позволяет прийти к выводу, что причиной наличия разной судебной практики является недостаточное законодательное урегулирование вопроса соотношения норм закона и процессуальных законов, которые устанавливают порядок получения в суде информации о движении дела, копий судебных решений.

В соответствии с законом доступ к пуб­личной информации (в совокупности с другими требованиями) может быть ограничен для поддержания авторитета и обеспечения непредубежденности правосудия. Другие ограничения относительно доступа к информации, которую создают суды, органы прокуратуры во время процессуальной деятельности, законом не предусмотрены.

А ГПК, Хозяйственный процессуальный кодекс, УПК содержат требования относительно лиц, наделенных правом получать информацию о судебном производстве или досудебном следствии по уголовным делам, и устанавливают порядок информирования участников процесса о времени и месте судебного заседания.

Особо необходимо обратить внимание на положения КАС, который, в отличие от вышеуказанных процессуальных законов, не ограничивает круг получателей информации лишь лицами, участвующими в деле, и лицами, не участвовавшими в деле, если суд решил вопрос об их правах, свободах, интересах или обязанностях.

В соответствии с ч.2 ст.12 КАС каждый имеет право знакомиться в установленном законодательством порядке со вступившими в законную силу судебными решениями по любому рассмотренному в открытом судебном заседании делу. Это право может быть ограничено в соответствии с законом в интересах неразглашения конфиденциальной информации о лице, государственной или другой тайны, которая охраняется законом.

То есть административные суды как распорядители публичной информации должны обеспечить право каждого на доступ к публичной информации, которую содержат судебные решения, принятые в открытом судебном заседании, после вступ­ления их в силу. КАС не устанавливает порядок ознакомления с судебными решениями, правила ограничения в доступе к информации, а содержит бланкетную норму и отсылает к другим законодательным актам. Такие акты — законы «О доступе к публичной информации» и «Об информации». Поскольку первый является специальным применительно к отношениям, связанным с получением такой информации, то он и подлежит применению во время реализации положений ч.2 ст.12 КАС.

Также в приведенных примерах судебной практики привлекают внимание мотивы принятия решений. Поэтому правильное решение спора зависит от правильного установления судом обстоятельств дела и определения в соответствии с ними отношений, в которых возник спор.

Адвокат как запрашиватель

Особо следует обратить внимание на соотношение норм закона «О доступе к публичной информации» и закона «О доступе к судебным решениям». По содержанию ст.2 закона «О доступе к судебным решениям», право каждого на доступ к судебным решениям обеспечивается официальным обнародованием судебных решений на официальном веб-портале судебной власти, опубликованием в печатных изданиях, распространением в электронной форме с соблюдением требований данного закона.

Закон «О доступе к публичной информации» устанавливает, что доступ к информации обеспечивается двумя путями: путем систематического и оперативного обнародования информации и предоставления информации по соответствующим запросам. Поэтому исполнение распорядителем обязанности относительно обнародования судебных решений не освобождает его от обязанности предоставить публичную информацию в ответ на запрос.

В связи с этим показательным является дело по иску лица к прокуратуре Черниговской области и заместителю прокурора Черниговской области о признании противоправным бездействия и обязанности предоставить перечень сведений, составляющих служебную информацию в Генеральной прокуратуре или только в прокуратуре Черниговской области, с указанием названия, номера и даты нормативно-правового акта, которым такой перечень утвержден. Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный административный суд отметил, что ссылка суда первой инстанции как на основание для отказа в удовлетворении иска на то, что истец был поставлен в известность о возможности ознакомления с запрашиваемой информацией на сайте Генеральной прокуратуры, противоречит ч.2 ст.22 закона, в соответствии с которой ответ распорядителя информации о том, что информация может быть получена запрашивателем из общедоступных источников, считается противоправным отказом в предоставлении информации (постановление Киевского апелляционного административного суда от 1.03.2012, №22146362).

В правоприменительной деятельности судов возникали вопросы о распространении действия закона на отношения адвоката как запрашивателя и распорядителя информации относительно информации, связанной с осуществлением адвокатской деятельности.

Теперь в связи с принятием закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (вступил в силу 15.08.2012) решение этого вопроса облегчается благодаря наличию более детального определения понятия «адвокатский запрос», установлению сроков его рассмотрения и порядка оплаты расходов на копирование и печать документов.

В соответствии с ч.1 ст.24 данного закона адвокатский запрос — письменное обращение адвоката к органу государственной власти, органу местного само­управления, их должностным и служебным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям независимо от формы собственности и подчинения, общественным объединениям относительно предоставлении информации, копий документов, необходимых адвокату для оказания правовой помощи клиенту.

Из анализа этой нормы следует, что перечень адресатов, к которым может быть обращен адвокатский запрос, шире перечня распорядителей публичной информации, приведенного в законе «О доступе к публичной информации». Для этих адресатов законодателем установлены сроки рассмотрения адвокатских запросов, аналогичные определенным законом «О доступе к публичной информации». Также установлено, что размер расходов на копирование и печать документов не может превышать предельных норм расходов на копирование и печать, установленных Кабинетом Министров в соответствии с данным законом.

В этой части ст.24 закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» детально регламентирует вопрос сроков рассмот­рения адвокатских запросов и порядок возмещения расходов, поэтому соответствующие положения закона «О доступе к публичной информации» не распространяются на отношения между адвокатом и распорядителем информации.

В соответствии с ч.2 ст.24 закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» информация с ограниченным доступом и копии документов, в которых содержится информация с ограниченным доступом, не подлежат предоставлению в ответ на адвокатский запрос. В то же время данный закон не содержит ни определения, ни признаков информации с ограниченным доступом, ни отсылочных норм.

Виды информации с ограниченным доступом (конфиденциальная, секретная и служебная) определены в законах «О доступе к публичной информации» и «Об информации». В первом дано определение конфиденциальной и секретной информации и приведен перечень видов служебной информации. В законе «Об информации» содержится определение конфиденциальной информации, которое охватывает больше видов информации по сравнению с определением, данным в законе «О доступе к публичной информации». По поводу секретной и служебной информации установлено, что порядок отнесения информации к секретной или служебной, а также порядок доступа к ней должны регулироваться законами. Однако сейчас такие законы отсутствуют, что осложнит проработку адвокатских запросов соответствующими адресатами.